DERECHO PENAL ECONÓMICO
LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Diferencias con la ley de responsabilidad penal
INTRODUCCIÓN
Como trabajo final escogí la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de lavado de activos, y como se diferencia con la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero para abordar correctamente la temática es necesario esquematizar el trabajo, para eso propongo separar en cinco ejes:
1)- El delito de lavado de activos, ¿en qué consiste?, acciones típicas, tipo subjetivo. La relevancia de las recomendaciones del GAFI.
2)- ¿Cómo es la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito? ¿En qué teoría se enrola? ¿Qué factor de atribución utiliza?
3)- Las diferencias propias con la ley 27401.
4)- Una comparación con el derecho comparado.
5)- Conclusiones finales.
Siguiendo este esquema planeo un iter el cual esclarezca la importancia de la pena para las personas jurídicas, si Argentina reguló esto por responder a una política criminal o solo por la amenaza de separarla de organizaciones internacionales por no seguir determinados parámetros.
Luego poder sacar conclusiones teniendo en cuenta el bien jurídico protegido sobre la importancia que tiene tipificar estas conductas en entes organizados en una estructura jurídica, entes que muchas veces trascienden fronteras y están a cargo de múltiples economías nacionales.
LAVADO DE ACTIVOS O BLANQUEO DE CAPITALES
Cuando se habla de lavado hacemos referencia a aquellas actividades que se emprenden para darle una apariencia de licitud a bienes provenientes de un ilícito previo. Se encuentran diversas definiciones en función de las distintas actividades que lo componen. Interpol lo define como cualquier acto o tentativa que tenga por objeto ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos ilícitamente a fin de que parezcan provenir de fuentes licitas. Se trata de un delito que proviene a lo largo de la historia y que con el avance de las comunicaciones y la tecnología encuentra más actividades donde encuadrarse. Podemos decir que la regulación y la lucha contra este delito comienza en normas internacionales, como la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, del 20 de diciembre de 1988 conocida como la Convención de Viena, y la Convención contra delincuencia organizada transnacional del 2000 (Convención de Palermo), teniendo como prescripciones la tipificación de delito. En 1989 surge el GAFI, como una institución intergubernamental para elaborar recomendaciones para la cooperación internacional en la lucha contra el lavado de activos. Para lograr un eficiente control surgieron las 40 recomendaciones, los miembros deben no solo comprometerse a seguirlas sino que también someterse a procesos de evaluación mutua por los demás miembros.
Las recomendaciones son un esquema completo y consistente que fijan un estándar para lucha contra el lavado tratando de lograr una equivalencia si se quiere en las legislaciones y administraciones de los distintos estados. Se recomienda que se aplique a todos los delitos graves que legisle el Estado, según distintos criterios para abarcar la gama más amplia de delitos subyacentes, estos delitos pueden ser definidos de distinta manera, tomar como base todos los delitos, o un umbral que vincule una categoría de delitos o una pena de prisión, o constituyendo una lista de delitos, o combinando los criterios. Argentina, decide hacer un cambio en la legislación, el lavado de activos se lo quita como genero del encubrimiento, dentro de los delitos contra la administración pública y se lo ubica en un nuevo libro en el titulo de los delitos contra el orden económico y financiero.
El art. 303 reza así:
“Será reprimido con prisión de tres años a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito, y siempre que su valor supere la suma de trescientos mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”
Tanto de la lectura del artículo como de la doctrina, se desprende que comprende tres etapas secuenciales: a) Colocación: se inserta el dinero de actividades ilícitas en una institución financiera legítima.
b) Estratificación: comprende la realización de una serie de complejas transacciones financieras que pretenden alterar y dificultar el rastreo.
c) Integración: los fondos son reintegrados al sistema financiero legal y reinvertidos en actividades licitas.
Para poder avanzar en el tema que nos compete es necesario analizar los elementos del delito; con respecto al tipo penal, tenemos que las conductas típicas son:
* convertir: transformar o cambiar bienes provenientes de un delito por otro u otros que aparenten su licitud,
* transferir: transmisión de derechos a terceros o lugares,
* administrar: desarrollar la gestión operativa de esos bienes,
* vender: enajenación de los bienes,
* gravar: someter los bienes a derechos reales de garantía,
* disimular: hace referencia a cualquier clase de simulación o engaño,
* cualquier otro modo: esto hace referencia a la apertura del tipo.
Con respecto a la expresión ilícito penal, el delito se satisface solo con el injusto y no es necesario el análisis de la culpa.
Buompadre dice que el tipo subjetivo no requiere el conocimiento del origen ilícito de los bienes, y no requiere la intención de blanquear los bienes, admite dolo eventual. El sujeto activo no requiere calidad especial, y el sujeto pasivo es el Estado. Como nota particular los bienes pueden ser materiales o inmateriales.
Sin embargo es necesario tener en cuenta que Argentina solo modifico la legislación con la incorporación del título XIII, porque fue agregada a la lista gris confeccionada por el GAFI.
Lascuraín dice que es “incisiva la amenaza penal, porque parece cernirse sobre muchas conductas…”. Pero más allá de cuestionar sobre si es necesario abogar por que estas conductas no se repriman, como opinan algunos doctrinarios, porque inyectan grandes capitales a la economía; o discutir sobre el bien jurídico que protege, mi intención es ahondar sobre el papel de las personas jurídicas en este delito.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Reza el art. 304:
“Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito.
Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años.
Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años.
Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
Pérdida o suspensión de beneficios estatales que tuviere.
Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y participes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso dos y el inciso cuatro.”
Como se puede ver el artículo es bastante extenso y se puede analizar en partes: en primer lugar podemos decir que el 304 se refiere exclusivamente a las personas jurídicas ya sea que se actué en nombre de ella o con su intervención, es decir tomar parte en ello. Dice Blanco H. en su artículo que “no permite abrigar duda alguna de que la Ley 26.683 viene a tipificar una actividad delictiva desarrollada por una persona jurídica, y no una simple extensión de las sanciones a la sociedad en razón de los delitos cometidos por los integrantes de su órgano de dirección, como se preveía en el art. 23°, 25.24613. inc. 1 (Primer y segundo párrafo) de la Ley.”, a lo cual agrega en su nota al pie la transcripción del art 45 que la norma modifico y que refiere a los que tomasen parte en la ejecución. A partir de acá podemos hacer una diferencia con la ley 27401, el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, previamente haciendo una acotación doctrinaria, se conocen dos modelos, el de heteroresponsabilidad o responsabilidad por el hecho ajeno y el modelo de autorresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio. Con respecto al primer modelo la persona jurídica comete delitos a través de sus miembros, estos realizan la conducta típica, la actuación de la persona humana es tomada como actuación de la empresa y transfiere esa responsabilidad, tanto si las conductas son cometidas por jerárquico o inferiores, basándose en el poder de decisión o la falta de cuidado de vigilancia. Por otro lado el segundo modelo, considera que sí se puede imputar directamente a las personas jurídicas los delitos, además requiere que exista una organización deficiente.
De acuerdo a lo expresado ut supra encontramos diferentes criterios que se enrolan tanto en la ley 27401 y en el art. 304, por un lado tenemos que el art. 304 parecería guiarse por la responsabilidad por el hecho propio, concordando con Blanco, en que el artículo se refiere a que se actué con intervención de la empresa y las sanciones que deben aplicarse son exclusivamente para la persona jurídica, sin embargo el legislador cuando introduce el párrafo para la graduación de las sanciones habla de omisión de vigilancia que es propia del sistema de heteroresponsbilidad.
Por otro lado Montiel nos dice que el art. en cuestión presenta indicios de una responsabilidad vicarial, heteroresponsabilidad, o por el hecho ajeno, y habla de una transferencia de lo que hace el empresario a la persona jurídica como si operará como un brazo extendido, dice. Pero el problema subsiste cuando se hace referencia en el mismo párrafo de la formas de graduación de la pena que habla de defectos de organización (incumplimiento de reglas y procedimientos internos). Por lo que pareciera que es un círculo vicioso, pero para zanjar la cuestión vamos a comparar con la normativa 27401.
El art. 2 de la normativa citada dice que las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, y siguiendo a Montiel de nuevo, estipula que el criterio central es que se vea en la actuación la cara de la empresa, y se refiere a la actuación con su intervención, por lo que encuadra en el sistema de autorresponsabilidad.
Centrándonos en los factores de atribución que cada normativa escoge parecería que no existe gran diferencia, por lo que me guiaré por los términos usados, por un lado en el delito de lavado de activos se exige que se actué en nombre, con su intervención o en beneficio de la persona jurídica, mientras que la norma 27401 establece que los delitos nombrados se hubiesen realizado con su intervención directa o indirecta, en su nombre, interés o beneficio. El orden en el que se establecen los términos puede ser determinante, por una lado para el legislador del art. 304 le pareció importante que la primera atribución sea para quien actué en nombre del ente, mientras que para el legislador del art. 2 de la ley 27401 optó porque se actué con la intervención del ente, ya sea de manera directa o indirecta, entendiendo a la expresión con el significado de tomar parte en algo, me inclinó por determinar que la responsabilidad de la persona jurídica en el delito de lavado de activos recae sobre el modelo vicarial, y en el régimen de responsabilidad penal en el modelo de autorresponsabilidad.
Sin embargo no realizar una interpretación integra de ambos cuerpos sería un garrafal error, por lo que un análisis más completo debe incluir las sanciones que se pueden imponer y, aunque estas se pueden imponer de manera conjunta, existen parámetros para graduarlas, conforme a esto se puede arribar a una conclusión. Siguiendo a Cesano en su artículo, es necesario que para la imposición de una sanción primero una persona física haya cometido el delito de que se trate, y, segundo, lo haya hecho en su nombre, beneficio o con su intervención, y por último resalta el carácter administrativo de estas penas. Ambas normas se refieren a sanciones que se imponen directamente al ente con personería, ahora bien los criterios para graduar las penas y sobre todo parte del articulado de la 27401 pueden arribarnos a una conclusión.
Con respecto al régimen de personalidad penal, obtenemos que la norma como criterio de graduación utiliza el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia; ponemos el énfasis en el incumplimiento de procedimientos internos, la omisión de vigilancia, la jerarquía de los funcionarios y la denuncia espontanea; hasta acá ronda sobre el modelo de heteroresponsabilidad, sin embargo existe la alusión al incumplimiento de reglas y procedimientos internos, sumado a lo estipulado en el art. 9, 22, 23 y 24 hay una primacía de un sistema de autorregulación, por consiguiente el modelo de autorresponsabilidad.
Con respecto al art. 304 del C.P., utiliza como criterios el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia entre otros, por lo que predomina el modelo de heteroresponsabilidad.
Indagando aún más en los modelos y siguiendo a J. M. Zugaldía Espinar, resumimos que dentro de los dos modelos se hayan circunscritos distintos subtipos: dentro de la heteroresponsabilidad, encontramos el sistema vicarial, que actúa como una especie de rebote de la responsabilidad, cuando se haya actuado en el giro normal de la empresa y en nombre o beneficio de esta; luego la teoría de la distribución de costes, que determina una responsabilidad objetiva pro el peligro derivado del incumplimiento por parte del ente de sus deberes de prevención y detección del delito. Por otro lado el modelo de autorresponsabilidad presenta como subtipos la teoría del dominio de la organización o función sistémica, que afirma que la responsabilidad se da por el aumento del riesgo propio de la actividad empresarial, la teoría de sistemas sociales autopoiéticos, hace hincapié en la autoorganización de la empresa y atribuyendo la acción típica a un defecto de su organización, pudiendo exonerarse con la presentación de un programa de cumplimiento, la teoría de la acción comunicativa es cuando el ente no puede desligarse de deberes que aún le son exigibles, y por último la teoría del hecho de conexión que estipula que la acción típica es realizada por una persona física que es competente y el tipo penal admite la responsabilidad del ente, determinando bajo qué condiciones se puede dar dicha culpabilidad, atribuyéndole un defecto en la organización, omitiendo las medidas necesarias de precaución y eximiéndose con un programa de cumplimiento.
Podemos concluir en primera línea que la responsabilidad de la ley 27401 sigue un modelo de autorresponsabilidad conforme a las distintas pautas que engloba la normativa de manera integral. Por su lado el art. 304, sigue un modelo de heteroresponsabilidad, es decir que responde por el hecho ajeno, siendo destacable elementos de un sistema auotpoiético pero al solo efecto de graduar las sanciones que de manera imperativa ordena el articulado.
DERECHO COMPARADO
Haciendo una breve síntesis de cómo se regula la situación en el derecho comparado, encontramos que todavía subsiste en algunos países la discusión del principio societas delinquere non potest, como es el caso de España o Alemania. Para ejemplificar Alemania regula el lavado de activos en el código penal, teniendo la posibilidad de establecer como delito previo ilícitos tributarios regulados en la Ordenanza Tributaria, se impone sanciones administrativas como la multa, pero a condición de que el hecho sea cometido por una persona física, pero pareciera que solo es cuando se constituya sociedades mercantiles solo para los fines de cometer ilícitos, conforme a esto encuadra en el sistema de heteroresponsabilidad. En el caso de España, se sirve de la actuación por otro, sin regular la responsabilidad del ente jurídico, pero imponiendo consecuencias accesorias que Bacigalupo y Zugaldía se inclinan por decir que son verdaderas sanciones penales, De La Cuesta explica que evolucionando en el tiempo el criterio fue cambiando, y se encuentra ligado y depende del régimen de las personas físicas; además establece un numerus clausus de delitos a los que se puede endilgarle responsabilidad bajo la premisa de que se actué en nombre o en provecho del ente. Como contraposición el sistema francés generaliza los supuestos de responsabilidad. En el sistema del common law ya se receptaba la responsabilidad por vía jurisprudencial, pero bajo la premisa de la acción u omisión de una persona humana. El sistema británico lo incorpora a través de la Interpretation Act, con la particularidad de que existen normas particulares que obligan a la incorporación de compliances, como mitigación de riesgos.
Por su parte Latinoamérica establece la responsabilidad de las personas jurídicas, por ejemplo Venezuela y Brasil para el caso de delitos ambientales. Por su lado Chile responsabiliza al ente por lavado de activos y ordena a las empresas a actuar de manera preventiva.
Para concluir con el apartado me remito a las cuarenta recomendaciones del GAFI, que estipulan que en materia de lavado de activos los entes deberían estar sujetos a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas, tomar medidas para evitar el uso indebido de personas jurídicas, a través de información adecuada, precisa y oportuna.
CONCLUSIONES FINALES
El art. 304 es claro al imponer un modelo de heteroresponsabilidad para sancionar a las personas jurídicas, dejando en claro quizás que solo las personas físicas pueden cometer los delitos previos del lavado de activos, haciendo uso indebido de la figura jurídica. Por otro lado la ley opta por un sistema de autorresponsabilidad, confiando que el ente dentro de su propia organización y con programas de cumplimiento pueda evitar o prevenir los ilícitos que la misma norma estipula.
En el derecho comparado no es fácil encontrar que se pronuncien estrictamente sobre qué sucede en el delito de lavado, pero se puede asumir que el principio societas delinquere non potest tiene un fuerte cimiento, que se mitiga con las previsiones de sanciones cuasi penales y administrativas, como la clásica de multa.
La realidad es que el delito de lavado constituye un agravio más allá del mero encubrimiento de bienes que provienen de un ilícito, es grave al nivel institucional y seguridad jurídica que se utilicen instituciones legales como puede ser el caso de una sociedad anónima o SRL, a los fines de encubrir dinero proveniente de narcotráfico o delitos de trata, por citar algún ejemplo. En Argentina es común que sean casos de moneda corriente a niveles irrisorios, de sujetos que reciben beneficios de la política de turno y los ocultan con compras de bienes muebles como puede ser inmuebles de dimensiones estratosféricas o automotores de última gama, lo que deja entrever que los delitos de corrupción van de la mano con el lavado de activos, y que se utilizan estructuras como mutuales, obras sociales, sindicatos o asociaciones gremiales, incluso empresas de construcción para ocultar los beneficios del ilícito. El iluso consuelo es que a nivel mundial sucede de igual o con mayor trascendencia, como lo fue la causa lavajato o el caso de corrupción en la FIFA.
La clave es en qué compromiso utilizan los estados para perseguir estos delitos y de que herramientas se sirven, cualquiera de los modelos a seguir pueden dar respuestas, pero da la impresión que por un sistema vicarial solo se estaría a la espera de que el hecho sin poder contribuir a su prevención que es a lo que aspira más un sistema autopoiético.
La eficiencia de las normas tendrá que analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta que en materia de derecho penal no se permite la analogía.
REFERENCIAS
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Código Penal Argentino y ley 27401
Código Penal Español
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